Das ABC-Modell

Wie der Auftrag für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk künftig aussehen könnte

Von Matthias Knothe

21.6.17 • Seit rund einem Jahr wird in Deutschland wieder verstärkt über die Zukunft der öffentlich-rechtlichen Sender debattiert. Anlass dafür war, dass im Frühjahr 2016 prognostiziert wurde, der allgemeine Rundfunkbeitrag zur Finanzierung von ARD, ZDF und Deutschlandradio werde ab 2021 deutlich ansteigen (vgl. MK-Artikel). Die zuständigen Bundesländer haben daraufhin eine Arbeitsgruppe eingesetzt, die sich mit der „Strukturoptimierung“ bei den Anstalten und dem Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks befasst. Aus Sicht der Ministerpräsidenten der Länder geht es um „grundlegende strukturelle Veränderungen und die zukunftsfähige Ausgestaltung des Auftrags unter Wahrung der Programmautonomie“. Bis Ende September dieses Jahres müssen die Anstalten gemeinsame Vorschläge dazu vorlegen, wie sie kostensenkende Strukturreformen umsetzen wollen. Anlässlich der Debatte plädiert der schleswig-holsteinische Rundfunkreferent Matthias Knothe im folgenden Beitrag dafür, den öffentlich-rechtlichen Auftrag derart zu ändern, dass es künftig in den Händen der Anstalten liegt, selbst entscheiden, für welche Zielgruppen und für welchen jeweiligen Verbreitungsweg sie ihre inhaltlichen Angebote produzieren. Dazu entwickelt Knothe ein dreiteiliges Modell, das er in seinem Beitrag auch mit den rechtlichen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts und den wettbewerbsrechtlichen Vorgaben der EU-Kommission abgleicht. Matthias Knothe, Jg. 1959, ist promovierter Jurist und leitet in der schleswig-holsteinischen Staatskanzlei in Kiel die Stabsstelle Medienpolitik. • MK

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I. Anlass

Die Medienwelt befindet sich im Umbruch. Vielleicht nicht ganz so schnell wie Optimisten oder Pessimisten, Wissenschaftler und Politiker vermutet oder befürchtet haben, aber dennoch im Umbruch. Begriffe wie Zeit- oder Nutzersouveränität spiegeln wider, dass der Inhalt bedeutend geblieben ist, nicht aber, auf welchem Weg und wann der Inhalt zum Nutzer kommt. Natürlich hat das lineare Fernsehen – auch bei jungen Menschen immer noch oder auch wieder – eine besondere Bedeutung. Noch immer ist die Einschaltquote am Morgen nach einem „Tatort“ oder einem „Rosamunde-Pilcher“-Film ein Indiz für Erfolg; gleichwohl werden auch diese Sendungen in signifikantem Umfang zeitgleich im Live-Stream oder später in der Mediathek gesehen. Zu bestimmten Sendezeiten soll im Einzelfall die Nutzung über die Mediathek sogar den größeren Anteil haben.

Gleichzeitig muss sich die Politik dafür rechtfertigen, dass die öffentlich-rechtlichen Sender eine Vielzahl linear beauftragter Fernseh- und Hörfunkprogramme ausstrahlen (müssen). Natürlich wird mit dieser Diskussion auch die Diskussion über die finanzielle Einnahmeseite – den Rundfunkbeitrag – verbunden. Dies umso mehr, als dass die Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) den Ländern bei Übergabe des 20. KEF-Berichts einen Anstieg des Beitrags um bis zu 2 Euro für die Periode von 2021 bis 2024 in Aussicht gestellt hat. Hierauf kann man auf zweierlei Wegen reagieren.

Zum einen kann man versuchen, im bestehenden System die Kosten zu senken. Dies machen die Länder in einem gemeinsamen Prozess mit den Anstalten unter dem Stichwort „Strukturoptimierung“. Bis zum September 2017 sind die Anstalten aufgefordert, den Ländern entsprechende Strukturveränderungen in ihren Anstalten und ihren Senderverbünden zu präsentieren. Hierbei handelt es sich im Wesentlichen um Fragen von Synergien und Kooperationen und des Abbaus von Doppelstrukturen. Die Länder haben hierzu den Anstalten einen Fragenkatalog mit auf den Weg gegeben. Dies nicht mit der Vorgabe, dass all diese Fragen als politische Aufträge zu verstehen sind, vielmehr sind es Verständnisfragen, welche die Einordnung der Vorschläge der Anstalten, die einem Beschluss der Ministerpräsidenten zufolge im Herbst 2017 vorgelegt werden sollen, einfacher machen sollen.

Zum anderen kann man den Auftrag der öffentlich-rechtlichen Anstalten in Frage stellen. Ist dieser noch so formuliert und ausgestaltet, dass sich hieraus eine Begründung für die Inanspruchnahme der Beitragszahler herleiten lässt? Das heißt, ist die staatsvertragliche Beauftragung linearer Programmangebote wirklich noch zeitgemäß? Wird dies dem oben beschriebenen Phänomen der veränderten Nutzungserwartung wirklich noch gerecht?

Bei einer solchen Betrachtung kann keine kurzzeitige Perspektive zur Grundlage genommen werden, angesichts der Dauer der Umsetzung derartiger Vorgaben bedarf es eines längerfristigen Blicks. Nachfolgend soll deshalb versucht werden, durch den Entwurf eines geänderten Auftrags die Diskussion, die bisher eher politisch als wissenschaftlich verlief, zu beleben und Denkansätze zu liefern.

II. Ziel

Aus dem oben Beschriebenen folgt das Ziel, dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk die Möglichkeit zu geben, seine Akzeptanz und damit auch die des Rundfunkbeitrags auch in einem konvergierenden Umfeld nicht nur erhalten zu können, sondern sie möglichst sogar zu stärken. Und dies aus Sicht der Rundfunkanstalten weitgehend selbstbestimmt und hinreichend flexibel. In der Vergangenheit war es möglich zu antizipieren, welche Programme zur Erfüllung des Funktionsauftrags notwendig sind. Dieses System stößt aufgrund der technologischen Entwicklung mehr und mehr an seine Grenzen.

Wie ein moderner Auftrag aussehen sollte, zeigt das öffentlich-rechtliche Jugendangebot: „Funk“ ist ein erster und richtiger Schritt hin in eine konvergente Zukunft. Diese Online-Plattform soll die Vernetzung von Telemedien und Rundfunk schaffen, wobei seitens der Länder bewusst kein spezifischer TV-Kanal beauftragt wurde, wenngleich auch Spielfilme und Serien dort zum Streamen bzw. Download bereitstehen. Also ein erster Schritt weg von der linearen Welt.

Angesichts der bisher sehr positiven Resonanz im Fall von „Funk“ ist dieser Weg konsequent weiterzudenken. Warum soll das, was für junge Menschen gilt, nicht auch für die anderen Altersstufen gelten? Ein Blick nach Finnland zeigt, wie das funktionieren kann. Auf der Grundlage eines festen Budgets obliegt der öffentlich-rechtlichen finnischen Rundfunkanstalt YLE die Entscheidung, wie der finanzielle Rahmen in der programmlichen und technischen Verbreitung genutzt wird, also zum Beispiel die Entscheidung, ob für die Einführung eines neuen internetbasierten Angebots auf ein oder zwei bestehende lineare Programme verzichtet werden soll.

Dieser Denkansatz soll nachfolgend in das deutsche System transformiert und auf seine rechtliche Umsetzbarkeit überprüft werden. Neben dem Auftrag werden dabei auch die Bereiche der Finanzierung und der Kontrolle mit in den Fokus genommen werden.

III. Das ABC-Modell

Der Ansatz einer solchen Reform kann mit den Buchstaben A, B, C konkretisiert werden: Auftrag, Budgetierung, Controlling.

1. Auftrag

a. Ausgangslage

Ausgangspunkt der Regulierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks war bisher die Annahme, dass der in Paragraph 11 Absatz 1 RStV normierte Auftrag durch die Beauftragung spezieller zielgruppengerechter Rundfunkprogramme und Telemedien (Paragraph 11b-d RStV) am besten umsetzbar ist. Geänderte inhaltliche Anforderungen oder das Erschließen neuer Zielgruppen wurden in der Vergangenheit durch die Beauftragung entsprechender spezieller Fernsehangebote wie Kika, Phoenix und 3sat sowie vielfältiger Hörfunkprogramme gelöst. Hierbei erfolgte die neue Beauftragung in der Regel kumulativ zu bestehenden Programmen. Dies führte in der Konsequenz sogar dazu, dass die Anzahl der terrestrisch und digital verbreiteten Hörfunkprogramme der ARD in Paragraph 11c Absatz 2 RStV gedeckelt werden musste, um das duale System noch in der Waage zu halten.

Es wird zunehmend deutlicher, dass dies eine sehr starre und unflexible Lösung ist. Jede Neubeauftragung oder wesentliche Änderung eines Programms benötigt zu ihrer Umsetzung einer staatsvertraglichen (gesetzlichen) Ermächtigung. Jede Einführung, Änderung oder Abschaffung eines der bundesweit verbreiteten linearen Programme setzt eine entsprechende Einigung aller 16 Länder voraus.

Dies hat dazu geführt, dass einmal beauftragte Programme quasi Bestandsschutz genießen. Der Widerruf einer Beauftragung ist angesichts von Standortfragen in den Ländern alles andere als einfach. Wenn entsprechende Beauftragungen revidiert werden, hat dies meist übergeordnete Gründe, wie die Einstellung von Eins Plus und ZDFkultur als Ausgleich für die Einführung von „Funk“ gezeigt hat.

Ein Abweichen von der Beauftragung war und ist den Anstalten in nur geringem Umfang möglich. Dieses System wurde aber seinerzeit ausdrücklich von der Generaldirektion Wettbewerb der EU-Kommission als rechtmäßig und wettbewerbsrechtlich geboten anerkannt. Dieses wettbewerbsrechtliche Beihilfeverfahren war durch die privaten Medienanbieter in Deutschland mit der Begründung der Überfinanzierung und fehlenden Legitimation der Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks angestoßen worden. Die Kommission stellte fest, dass es zur Legitimation der Beitragsfinanzierung einer konkreten staatlichen Beauftragung von Programmen und Angeboten bedürfe. Nur so sei es den Mitbewerbern möglich, auf Änderungen rechtzeitig reagieren zu können.

Die EU-Kommission stellte aber in dem nachfolgend ausgehandelten Beihilfekompromiss mit der Bundesrepublik Deutschland auch klar, dass anstelle einer direkten gesetzlichen Beauftragung die Möglichkeit bestehe, dass die öffentlich-rechtlichen Anbieter die Notwendigkeit eines neuen oder veränderten Angebotes begründen und dies durch die Gremien und nach Konsultation der Wettbewerber sowie gegebenenfalls der Einbeziehung von Sachverständigen sanktionieren lassen können (sogenannter Drei-Stufen-Test). Von dieser in Para­graph 11f RStV niedergelegten Möglichkeit machten die Anstalten bezüglich ihrer Telemedienangebote umfangreich Gebrauch.

Während der Drei-Stufen-Test eine gewisse Flexibilität aufweist, da es hierzu keiner Einigung unter 16 Ländern bedarf, sind die gesetzlichen Programmbeauftragungen starr und bieten keine Entwicklungsmöglichkeit. Hinzu kommt, dass diese staatlichen Beauftragungen unmittelbar finanzwirksam sind, da einmal ausgesprochene Beauftragungen bei der Bedarfsanmeldung der Anstalten und deren Überprüfung durch die KEF dem Grunde nach nicht in Frage gestellt werden dürfen. Die Anstalten haben einen verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf auskömmliche Finanzierung der beauftragten Programme. Genau dies führt unweigerlich zu einem immer stärker werdenden Finanzbedarf und erhöht so den Druck auf den Rundfunkbeitrag. Dass in den letzten Jahren eine Erhöhung nicht umgesetzt werden musste, ist im Wesentlichen der Umstellung des Systems von der Rundfunkgebühr zum Rundfunkbeitrag und den damit verbundenen Mehreinnahmen zu verdanken.

b. Neue Auftragsbeschreibung

Der hier zu diskutierende neue Ansatz der Beauftragung löst sich von der Konkretisierung durch bestimmte Programme. Er stellt vielmehr auf einen in Paragraph 11 RStV konkreter zu definierenden Auftrag ab und entbindet die Anstalten so von der Umsetzung konkreter gesetzlicher Programmvorgaben, wie sie in Paragraph 11b-d RStV vorgenommen werden.

Künftig sollte es in den Händen der Anstalten liegen, mit welchen Programmen und Angeboten, für welche Zielgruppen und auf welchem Verbreitungsweg sie die Auftragswahrnehmung umsetzen wollen. Dies wirkt sich zunächst insbesondere auf die Wahl des Verbreitungswegs aus: Während der Staatsvertrag in seiner novellierten Auftragsdefinition noch inhaltliche Mindestbedingungen formulieren müsste, gäbe es hinsichtlich der Verbreitung der Inhalte nur die grundsätzliche Vorgabe, dass alle in Deutschland lebenden Menschen die Möglichkeit der Rezeption dieser Inhalte haben müssen.

Maßstab des neuen Auftrags ist dabei die Sicherung der publizistischen Qualität, der Meinungsvielfalt und der Meinungsbildung. Dies beinhaltet die Versorgung der Gesellschaft mit allen notwendigen und zeitgemäßen und vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seinen Urteilen definierten Inhalten. Konkreter als bisher müssten diese Ziele im Staatsvertrag normiert werden, allerdings ohne ausformulierte Programmvorgaben zu machen. Es wäre die Aufgabe der Anstalten, ihr Programm- und Angebotsportfolio so auszugestalten, dass diesen Ansprüchen hinreichend Rechnung getragen wird.

Dies könnte in einem ersten Schritt auch bedeuten, dass die bestehenden Programme und Angebote aktuell noch als angemessen und zeitgemäß angesehen werden und erst im Lauf der Zeit eine Umstellung und Fortentwicklung bei fortschreitender Konvergenz erfolgt. Diese Entscheidung könnte aber von jeder Anstalt für sich allein und im ARD-Verbund für die bundesweiten Angebote sodann gemeinsam getroffen werden.

Der ganze große Vorteil bei diesem System: Stellt eine Anstalt Änderungsbedarf fest, könnte dieser unmittelbar – im Rahmen der weiterhin zu beachtenden Regeln des Beihilfekompromisses – umgesetzt werden, ohne dass es einer weiteren staatlichen Legitimation bedarf. Die Umsetzung wäre nur abhängig von der Durchführung eines Drei-Stufen-Tests hinsichtlich eines definierten Auftragskonzepts, das heißt, die bisher schon geltenden Regeln für Telemedienangebote würden auf die gesamte Angebotspalette erweitert werden.

Dabei gehört auch der Drei-Stufen-Test selbst auf den Prüfstand. Er müsste evaluiert und entbürokratisiert werden. Die Vergangenheit hat gezeigt, dass eine zu starke Formalisierung des Drei-Stufen-Tests nicht dem Schutzzweck entspricht, jedoch das Verfahren unnötig in die Länge zieht und hohe Kosten generiert. Keinesfalls darf aber der Schutz der Mitbewerber auf dem Medienmarkt in Frage gestellt werden.

In einem solchen System ist zudem von wesentlicher Bedeutung, dass die Anstalten künftig ihre Entscheidungen öffentlich bekannt machen und vertreten müssten. Ein Berufen auf eine staatliche Vorgabe wäre nicht mehr möglich, vielmehr müsste den Gremien und der Gesellschaft schlüssig dargelegt werden, woher sich die Entscheidung herleitet. Dieses führt zu einer Aufwertung der Gremien, führt jedoch auch dazu, dass die Anforderungen an Kompetenz und Know-how der Gremien deutlich steigen. Andererseits führt dies zu einer deutlich effizienteren Form der Selbstkontrolle, was im Ergebnis auch zu einem Akzeptanzgewinn bei Nutzern und Beitragszahlern führen kann.

Insgesamt handelt es sich bei dieser Form der Beauftragung um einen Paradigmenwechsel, welcher aber angesichts der Umfeldbedingungen unvermeidlich erscheint.

c. Rechtliche Bewertung

aa.) Verfassungsrecht

Nationales Recht, insbesondere Verfassungsrecht steht einer derartigen weiten Beauftragung nicht entgegen. Das Bundesverfassungsgericht hat immer wieder die Notwendigkeit der Ausgestaltung durch den Gesetzgeber (vgl. BVerfGE 121,30 (51)), aber auch die Weite der Ausgestaltungsfreiheit der Länder bei der Gestaltung des Rundfunks betont und ergänzt, dass diese Ausgestaltung für Differenzierungen insbesondere nach der Regelungsart und Regelungsdichte offen sei (vgl. BVerfGE 12,205 (262f.); 57, 295 (321, 325f.); 83 ,238 (296, 315f.); 90, 60 (94); 114, 371 (387)).

Weiterhin hat das BVerfG nie selbst eine Vorgabe gemacht, dass der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks allein über konkrete Programmangebotsentscheidungen umzusetzen sei, vielmehr nur festgestellt, dass die gesetzlichen Regelungen es dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk möglich machen sollen, seinen Funktionsauftrag [Hervorhebung durch Verf.] zu erfüllen, der neben seiner Rolle für die Meinungs- und Willensbildung, neben Unterhaltung und Information seine kulturelle Verantwortung umfasst (BVerfGE 73, 108 (158); 74, 297 (324); 87, 181 (199); 90, 60 (90)). Dabei darf der öffentlich-rechtliche Rundfunk nicht auf den gegenwärtigen Entwicklungsstand in programmlicher, finanzieller und technischer Hinsicht beschränkt werden (vgl. BVerfGE 74, 297 (350); 83, 238 (298)).

Wie diese Ordnung im Einzelnen ausgestaltet wird, ist Sache der gesetzgeberischen Entscheidung. Das Grundgesetz (GG) schreibt weder ein bestimmtes Modell vor noch zwingt es zu konsistenter Verwirklichung des einmal gewählten Modells (vgl. BVerfGE 57, 295 (320)). Von Verfassung wegen kommt es vielmehr allein auf die Gewährleistung freier und umfassender Berichterstattung an. Ein Modell, das gerade die Entscheidungsfreiheit bezüglich der Umsetzung in die Hände der Anstalten legt und damit die Programmautonomie, das heißt, auch die Entscheidungsbefugnisse über die benötigte Zeit und damit auch über Anzahl und Umfang der Programme und Angebote (vgl. BVerfGE 87, 181 (201); 90, 60 (91f.)) erweitert, ist geradezu geeignet, diesen Anforderungen zu entsprechen. Das Bundesverfassungsgericht betont gerade, dass der Gesetzgeber vorsorgen muss, dass das Programmangebot auch für neue Inhalte, Formate und Genres und neue Verbreitungsformen offen bleiben muss, der Auftrag also dynamisch an die Funktion des Rundfunks gebunden ist (vgl. BVerfGE 83, 238 (299)). Ein wie oben beschriebenes Modell würde diesen Ansprüchen vollumfänglich entsprechen.

Wenn das Bundesverfassungsgericht an anderer Stelle (BVerfGE 57, 295 (320)) betont, dass Bezugsgröße für die Bestimmung des Erforderlichen [zur Erfüllung des Funktionsauftrags; der Verf.] das gesamte Programm (jetzt auch Angebot) einer Rundfunkanstalt ist und nicht in jedem einzelnen Angebot der Auftrag in vollem Umfang verwirklicht werden muss, dann spricht auch dies dafür, dass die bisher gewählte Form der konkreten Beauftragung einzelner Programme nicht rechtswidrig, gleichwohl optimierbar und anders ausgestaltbar ist. Einer anderen Form der Beauftragung steht auch nicht entgegen, dass vom BVerfG festgestellt wird, dass die Anforderungen an die gesetzliche Ausgestaltung der Rundfunkordnung zur Sicherung der Rundfunkfreiheit im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 Satz 2 GG durch die Entwicklung von Kommunikationstechnologie und Medienmärkten nicht überholt ist (vgl. BVerfGE 121, 30 (51)). Im Gegenteil, wie oben beschrieben würde der Gesetzgeber auf die Veränderungen reagieren und trotzdem hinreichend genau die gesetzliche Ausgestaltung vornehmen.

Natürlich bedarf die Ausgestaltung einer solchen Beauftragung weiterer Bedingungen, um den Schutz des öffentlich-rechtlichen Systems zu sichern. Grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedenken sind jedoch auf den ersten Blick nicht erkennbar.

bb.) Europäisches Wettbewerbs- und Beihilferecht

Auch das europäische Wettbewerbs- und Beihilferecht ist mit einem derartigen Vorschlag kompatibel, allerdings sind hierbei bestimmte Rahmenbedingungen einzuhalten. Die EU-Kommission befasste sich in dem von privaten Rundfunkveranstaltern initiierten Beihilfeverfahren (Nr. E 3/2005) mit den Rahmenbedingungen der Beauftragung und der Finanzierung von öffentlich-rechtlichen Rundfunk- und Telemedienangeboten. Die Beschwerdeführer rügten eine Überfinanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und forderten eine konkrete gesetzliche Beauftragung neuer Medienangebote. Nach langen Verhandlungen stellte die Kommission mit der Entscheidung (1 (2007) 161 endg. – Beihilfekompromiss –) vom 24.4.2007 das Verfahren ein. Der Beihilfekompromiss der EU mit den Ländern und später die „Öffentliche Mitteilung der Kommission über staatliche Beihilfen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk vom 27.10.2009 (2009/C 257/01)“ kannten als Möglichkeiten der zulässigen Betrauung öffentlich-rechtlicher Angebote entweder die konkrete Beauftragung eines Programmangebots auf staatsvertraglicher Grundlage oder aber ein von der Wirkung her vergleichbar abgesichertes Verfahren als möglich an.

Maßgeblich aus Sicht der EU-Kommission war, dass es einer klaren Definition des Auftrags der öffentlich-rechtlichen Anstalten bedarf (Textziffern 223, 309). Hierdurch werden die rechtlichen Rahmenbedingungen so definiert, dass einerseits Wettbewerber die Möglichkeit haben, ihre eigenen Tätigkeiten auf die veränderte Wettbewerbssituation auszurichten und entsprechend zu planen. Andererseits versetzt eine klare Auftragsdefinition die Kontrollorgane des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in die Lage, dass sie ihrer Überwachungsaufgabe effizient nachkommen können.

Die klare Definition des Auftrags muss die Programmkategorien so definieren, dass hierauf ausgerichtete Programmkonzepte erstellt werden können, da diese Prüfgrundlage für die Mitbewerber sind (Textziffer 362). Bei der Ausgestaltung des Auftrags sind weiterhin die demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Gesellschaft zu berücksichtigen (Textziffer 220) und allen Bevölkerungsgruppen ist die Teilhabe an der Informationsgesellschaft zu ermöglichen und Minderheiten ist adäquater Zugang zu Angeboten und glaubwürdige Orientierungshilfe bei neuen Diensten zu verschaffen (Textziffer 340).

Dem Beihilfekompromiss entsprechend formuliert dies die „Öffentliche Mitteilung“ der EU-Kommission. Insbesondere wird dort noch einmal darauf hingewiesen, dass die notwendige staatliche Betrauung durch Rechtsakt, durch einen Vertrag oder durch eine bindende Aufgabenbeschreibung erfolgen kann (Textziffer 50).

Nach Schaffung der gesetzlichen Grundlagen hat sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk nachfolgend seine Telemedienangebote legalisieren lassen, dies, indem er für sich bindende Aufgabenbeschreibungen aufgestellt und sie den Mitbewerbern zur Stellungnahme zugeleitet hat sowie sie durch seine Gremien und sachverständige Dritte hat bewerten und genehmigen lassen (sogenannter Drei-Stufen-Test). Ein solches Verfahren könnte jetzt auch auf das gesamte Inhalteangebot ausgeweitet werden, wobei die Teile, die bisher schon gesetzlich beauftragt waren, ihre Gültigkeit behielten. Dies hätte nicht nur den Vorteil der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Staatsferne in programmlichen Angelegenheiten, vielmehr wären auch die Wettbewerber in dieses Verfahren viel stärker einbezogen und könnten Gegenvorstellungen viel früher geltend machen. Voraussetzung wären nur die im Beihilfekompromiss und in der „Öffentlichen Mitteilung“ vorgegebenen Regularien, welche einerseits die Vorgabe eines hinreichend konkreten Auftrags durch den Staat und ebenso klare Programm- und Verbreitungskonzepte der Anstalten wären.

2. Budgetierung

a. Ausgangslage

Eine derart offene Beauftragung könnte zur Folge haben, dass die Kostenentwicklung und damit die Höhe des Rundfunkbeitrags nicht mehr kontrollierbar wären. Dies folgt aus der Logik des bestehenden Verfahrens zur Ermittlung der Höhe des Rundfunkbeitrags, wonach die Anstalten die Höhe ihrer Finanzbedarfe definieren. Ausgangspunkt hierfür sind die gesetzlichen Beauftragungen und die hieraus resultierenden Kosten, die sodann von der KEF auf die Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit überprüft werden (Paragraph 1 Absatz 2 und Paragraph 3 Absatz 1 Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag/RfFinStV). Für den Fall der oben vorgeschlagenen novellierten Beauftragung würde dies bedeuten, dass es in der Hand der Anstalten läge, den Umfang ihrer Angebote und daraus folgend auch den hierfür benötigten Finanzbedarf selbst – unter Beteiligung ihrer Gremien – festzustellen. Die Möglichkeiten der KEF, dies zu begrenzen, wären nach derzeitiger Rechtslage sehr eng. Der KEF dürfte aber auch nicht ein weiterer Spielraum als bisher zugewiesen werden, insbesondere eine inhaltliche Erfolgskontrolle steht dieser Kommission nicht zu. Bislang ist die KEF darauf beschränkt, zu prüfen, „ob sich die Programmentscheidungen im Rahmen des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrages halten“ (Paragraph 3 Absatz 1 Satz 2 RfFinStV). Angesichts des beabsichtigten weiten Auftrags wäre diese Ermächtigung vermutlich wirkungslos.

b. Budgetvorgabe

Sinnvoll und geboten erscheint es daher, den Finanzbedarf nicht an die Bedarfsanmeldungen der Anstalten zu binden, sondern die Anstalten für die Wahrnehmung ihres Auftrags mit einem Budget auszustatten. Innerhalb dieses Budgets wären die Anstalten frei, über die Verteilung des Geldes zu verfügen, sie wären nur durch die Höhe ihrer Mittel gebunden.

Natürlich stellt sich die Frage nach der Höhe des angemessenen Budgets. Zunächst könnten sich die Budgets an den bisher benötigten Bedarfen orientieren, da diese ja bereits von der KEF als in der Höhe angemessen festgestellt wurden. Denn auch bei einer Reform der Beauftragung wäre zunächst zu unterstellen, dass die künftige Umsetzung des Auftrags vom Kostenaufwand in etwa gleich bliebe – nur die Verteilung der Gelder zur Umsetzung dieses Auftrags könnte sich verändern.

Bei der Zuteilung des Budgets sind verschiedene Formen denkbar. Man könnte sowohl jeder einzelnen Anstalt ein Gesamtbudget zuordnen und hierbei den jeweiligen Anteil jeder Anstalt der ARD zum ARD-Gesamtangebot definieren. Weiterhin könnten von staatlicher Seite prozentual Teilbudgets festgelegt werden, zum Beispiel für Personal-, Programm- und Verbreitungskosten, welche sodann einzuhalten wären. Die Verwendung der Budgets würde innerhalb der Anstalten nach den auch schon jetzt geltenden Vorgaben und unter Beteiligung der entsprechenden Gremien erfolgen, was mit neuen bzw. besonderen Anforderungen an Qualifikation und Kompetenz der Gremien einhergeht.

Stärker als in der Vergangenheit würde anstaltsintern eine Steuerung über die Zuteilung der Finanzen für die unterschiedlichen Angebote erfolgen. Diese Steuerung wäre aber ausdrücklich staatsfern und würde damit der Vorgabe des BVerfG (BVerfGE 74, 297 (342)) entsprechen, dass durch den Staat Fragen der Finanzierung nicht mit programminhaltlichen Fragen oder Vorgaben verknüpft werden dürfen.

c. Indexierung des Rundfunkbeitrags

Eine Reform des Auftrags und der Finanzierung der Aufgaben könnte und sollte dann auch sinnlogisch einhergehen mit der Reform des Verfahrens zur Festsetzung der Höhe des Rundfunkbeitrags. Dieser ergibt sich bisher im gestuften Verfahren aus der Bedarfsanmeldung der Anstalten, der Überprüfung und Feststellung dieser angemeldeten Bedarfe durch die KEF und aus der Festsetzung der Beitragshöhe im Rundfunkbeitragsstaatsvertrag, der durch die Länderparlamente ratifiziert wurde.

Geht man von der Annahme aus, dass Grundlage einer Budgetierung die Übernahme der bisherigen Beitragshöhe sein könnte, müsste für die Zukunft ein Verfahren zur Weiterentwicklung der Feststellung der Höhe des Rundfunkbeitrags gefunden werden. Eine am Bedarf orientierte Feststellung scheidet aus den oben genannten Gründen aus. Insoweit würde sich eine Lösung im Sinne einer Indexierung des Beitrags anbieten. Ausgehend von einem in der Höhe zu definierenden Ausgangsbetrag würde durch die Länder ein Index festgelegt, mit dem der Rundfunkbeitrag fortgeschrieben würde. Dieser Index könnte sich an einen bestehenden Index anlehnen (zum Beispiel an die Inflationsrate) oder konkret fachlich hergeleitet werden.

Für die Länder würde dies bedeuten, dass eine solche Festlegung auf einen Index einmalig geregelt werden müsste, in der Folgezeit dann aber eine Anpassung des Rundfunkbeitrags automatisch erfolgen würde. Politisch hätte dies den Vorteil, dass sich Landesregierungen und Landtage nicht mehr für eine Beitragserhöhung in die Verantwortung nehmen lassen müssten. Schon heute haben sie faktisch keinen Einfluss mehr auf die Festsetzung der Höhe, da das Bundesverfassungsgericht eine enge Bindung der Länder an das Votum der KEF vorgegeben hat. Abweichungen sind nach der Ansicht des Gerichts bisher nur in den Fällen der fehlenden Sozialverträglichkeit oder des fehlenden Informationszugangs durch den Nutzer denkbar (BVerfGE 90, 60 (95)).

Für die Anstalten wäre eine Indexierung des Rundfunkbeitrags verbunden mit einer deutlich höheren Planungssicherheit, da die finanzielle Entwicklung über einen langen Zeitraum vorhersehbar wäre. Und auch für den Beitragszahler und die kommerziellen Mitbewerber wäre die Entwicklung des Rundfunkbeitrags besser nachvollziehbar. Insgesamt könnte durch ein solches System eine maßvolle Entwicklung des Rundfunkbeitrags erreicht werden und dessen Akzeptanz bei den Bürgern erhöhen. Damit würde der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Entwicklungsgarantie entsprochen, gleichzeitig aber eine Ausuferung beschränkt.

d. Rechtliche Bewertung

aa.) Budgetierung

Maßstab für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ist die Freiheitsgarantie aus Artikel 5 Absatz 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfGE 90, 60 (95)). Dies bedeutet, dass den Anstalten die zur Programmerfüllung erforderlichen Mittel zur Verfügung gestellt werden müssen (vgl. BVerfGE 90, 60 (96)). Weiterhin dürfen die programmlichen Vorgaben nicht so detailgenau sein, dass sich daraus der Rundfunkbeitrag der Höhe nach herleiten lässt, da eine solche Festlegung nicht mehr Gebrauch einer Freiheit, sondern Vollzug eines vorgegebenen Programms wäre (vgl. BVerfGE 90, 60 (95)). Andererseits hat das Bundesverfassungsgericht betont, dass nicht jede Programmentscheidung der Anstalten honoriert werden muss (vgl. BVerfGE 90, 60 (92)) und dass in der Bestimmung des Programmauftrags sowie in der damit mittelbar verbundenen Festlegung ihres Geldbedarfs die Anstalten nicht vollständig frei sind (vgl. BVerfGE 87, 181 (201)).

Auf den konkreten Vorschlag einer Budgetierung lassen sich die Aussagen des BVerfG problemlos anwenden. Ein hinreichend abstrakter, wenn auch hinreichend konkret formulierter Auftrag würde die Anstalten in der Ausübung ihrer Freiheitsgarantie frei sein lassen. Eine finanzielle Beschränkung wäre dann verfassungsrechtlich relevant, wenn mit dem vorgegebenen Budget eine Umsetzung des Auftrags in einer nur sehr eingeschränkten und damit der Freiheitsgarantie widersprechenden Weise möglich wäre. Eine Beauftragung auf der Grundlage der bisherigen Finanzzuweisung würde einer solchen Annahme aber nicht widersprechen, vielmehr eröffnet sie die Möglichkeit, den Programmauftrag im eigenen Ermessen zu gestalten. Würde man dazu kommen, eine Festlegung von Teilbudgets vorzunehmen, wäre hierbei die Grenze einer zu starken Eingrenzung im Auge zu behalten. Grundsätzlich steht aber einer solchen Budgetierung geltendes Verfassungsrecht nicht entgegen.

Denkbar wäre allerdings, dass die Festsetzung zunächst davon abhängig gemacht wird, dass im bestehenden System alle denkbaren System- und Strukturoptimierungen durch die Anstalten vorgenommen wurden. Auf der Grundlage dieses Ergebnisses könnte sodann die Budgetfestsetzung erfolgen.

bb.) Indexierung

Verfassungsrechtlich zulässig wäre auch, die Festsetzung der Höhe des Rundfunkbeitrags durch eine Indexierung des Rundfunkbeitrags umzusetzen. Wie das Verfahren der Beitragsfestsetzung im Rahmen der grundrechtlichen Vorgaben im Einzelnen ausgestaltet wird, ist Sache gesetzgeberischer Entscheidung (vgl. BVerfGE 90, 60 (101f)). So spricht nach Ansicht des BVerfG etwa aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts gegen die Verwendung indexgestützter Berechnungsmethoden zur Berücksichtigung der allgemeinen und der rundfunkspezifischen Kostenentwicklung (vgl. BVerfGE 90, 60 (103); vgl. zu dem sogenannten Indexgestützten Integrierten Prüf- und Berechnungsverfahren (IIVF) der KEF: KEF, 14. Bericht, Anlage 1).

Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass sich die KEF schon jetzt bei der Berechnung der Höhe des Bedarfs weitreichend indexgestützter Verfahren und Parameter bedient. Deshalb stehen auch nach Ansicht des BVerfG einer weiterreichenden Umstrukturierung des Verfahrens im Sinne einer Vollindexierung, wie sie in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union seit langem praktiziert wird, aus verfassungsrechtlichen Erwägungen grundsätzlich keine Hindernisse entgegen, zumal ein derartiges Vorgehen in besonderem Maße geeignet ist, das Gebührenfestsetzungsverfahren gegen sachfremde Einflüsse abzuschirmen (BVerfGE 119, 181 (237)). Bei der Wahl des Index muss allerdings sichergestellt sein, dass dieser geeignet ist, die Vorgaben zur Entwicklungsgarantie hinreichend zu erfüllen.

3. Controlling

Wie oben beschrieben, korrespondiert die Übertragung der Ausgestaltung des für die Sendeanstalten geltenden Auftrags einerseits mit einer Budgetierung der Haushalte und andererseits mit einer effektiven Kontrolle. Diese dritte Säule der Reform hat insofern eine besondere Bedeutung, als dass hier staatsfern eine programmliche und finanzbezogene Legitimation des Systems erfolgt, die ebenfalls geeignet ist, die Akzeptanz sicherzustellen. Hierbei wird auch die von der EU-Kommission im Beihilfeverfahren geforderte Transparenz öffentlich-rechtlichen Handelns hergestellt.

a. Interne Kontrolle

Wie bereits erläutert, hat die Ausgestaltung des Auftrags durch die Anstalten für deren Gremien einen deutlich erhöhten Arbeitsaufwand zur Folge – qualitativ und quantitativ. Stärker als bisher wäre es die Aufgabe der jeweiligen Gremien, über die Wahrnehmung des Auftrags durch ihre Anstalt und die dafür einzusetzenden Mittel zu entscheiden. Im Verfahren des Drei-Stufen-Tests, der künftig auf alle Bereiche der Wahrnehmung des öffentlich-rechtlichen Auftrags ausgeweitet würde, hätten die Gremien unmittelbaren Einfluss auf den Vorschlag der Intendanz zur Ausrichtung der Anstalt. Das gilt für Fragen der Finanzierung eines Angebots und zur Form der technischen Verbreitung, was unmittelbar aus der angedachten Budgetierung resultiert.

Die Letztentscheidung über die Zulässigkeit des Programmkonzepts, ungeachtet der formalen Kenntnisnahme durch die zuständige Rechtsaufsicht, läge nach Prüfung des Inhalts, der Bewertung der eingegangenen Stellungnahmen der Wettbewerber und gegebenenfalls der Sachverständigen bei den Gremien. Die Gremien wären Garanten für die Umsetzung des staatsvertraglichen Auftrags durch die jeweilige Anstalt. Allerdings müssten sie sich hierfür auch in die Verantwortung nehmen lassen. Entsprechend höher wäre ihr Anspruch hinsichtlich der Transparenz des Handelns der Intendanz. Perspektivisch müsste dann auch über Qualitätsnachweise für die Bestellung in ein Gremium nachgedacht werden.

b. Externe Kontrolle

Eine externe Kontrolle könnte sowohl auf der inhaltlichen Ebene erfolgen, hiervon umfasst ist aber auch die künftige Rolle der KEF.

aa.) Eine neue Sachverständigenkommission

Denkbar wäre, dass es bei einer Ausweitung der Verantwortungsbereiche der Anstalten zur Umsetzung des Auftrags einer externen Evaluation des Handelns der öffentlich-rechtlichen Anstalten bedarf. Diese externe Kontrolle durch – ebenfalls staatsferne – Sachverständige hätte den Auftrag, die Umsetzung der staatsvertraglichen Aufgabe der Sicherung publizistischer Standards und die Sicherung der Meinungsvielfalt und der Meinungsbildung zu überprüfen. Zudem müsste sie dafür Sorge tragen, dass Missstände durch Hinweise und Empfehlungen abgestellt werden.

Eine solche externe Sicht würde die Arbeit der nah an den Anstalten arbeitenden Gremien ergänzen, dies nicht im Sinne einer anstaltsspezifischen Bewertung, sondern vielmehr einer Gesamtschau. Diese Gesamtschau könnte auch über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk die gesamte programmliche Entwicklung in den Blick nehmen.

Die Anstalten sind schon jetzt gemäß Paragraph 11e Absatz 2 RStV verpflichtet, alle zwei Jahre einen Bericht über die Erfüllung ihres Auftrags zu veröffentlichen. Diese Berichte könnten gegebenenfalls einer solchen externen Sachverständigenkommission zur Bewertung vorgelegt werden, die diese dann für die Ländergemeinschaft unter Einbeziehung ihrer Feststellungen zum gesamten Medienangebot aufbereitet.

bb.) Die Rolle der KEF

Die Rolle der KEF ist bisher durch Paragraph 3 des Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrags vorgegeben. Es ist Aufgabe der KEF, die Bedarfsanmeldungen der Anstalten auf die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu überprüfen und den Ländern eine Empfehlung zur Höhe des Rundfunkbeitrags zu geben. Hierzu steht ihr ein umfangreiches Instrumentarium zur Verfügung. Daneben hat sie im Auftrag der Länder, Gutachten und Stellungnahmen zu konkreten Themen abzugeben, wie zum Beispiel zur Notwendigkeit einer Beitragserhöhung bei Wegfall der Werbeeinnahmen. Letztere Aufgabe würde unabhängig vom Modell weiterhin bestehen bleiben.

Aber auch im Fall der Budgetierung und einer damit verbundenen Indexierung der Finanzmittel hätte die KEF unverändert eine maßgebliche Bedeutung. Es wäre die Aufgabe der KEF, den gewählten Index hinsichtlich seiner Höhe zu bewerten und regelmäßig zu prüfen, ob dieser Index eine realitätsnahe Abbildung der Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ist. Die KEF müsste den Ländern ein Zeichen geben, wenn aus ihrer Sicht hier ein Missverhältnis festzustellen ist. Denkbar wäre es, dass ein solcher Hinweis dann notwendig wird, wenn aufgrund äußerer – von den Anstalten nicht zu vertretender – Umstände eine Mindesthöhe an Mehrbedarf bedingt. Dies wäre für die KEF wie bisher eine feststellende Aufgabe, die für die Länder eine Bindungswirkung hätte.

Ein weiterer Anwendungsbereich könnte in der Bewertung des Mitteleinsatzes der Anstalten liegen. Während die Sachverständigenkommission eine inhaltlich bewertende Stellungnahme zur Auftragsumsetzung und gegebenenfalls Weiterentwicklung abgibt, könnte es der KEF obliegen, die Budgetverwendung auf die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu prüfen.

c. Rechtliche Bewertung

Die vom Bundesverfassungsgericht der KEF zugedachte und im Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag umgesetzte Rolle der staatsfernen Bewertung des Finanzbedarfs auf der Grundlage der Anmeldungen der Anstalten würde bei einer Umsetzung des Gedankens der Budgetierung auf der Grundlage einer indexgestützten Fortentwicklung des Rundfunkbeitrags entfallen. Gleichwohl bedarf es auch künftig einer finanzbezogenen Begleitung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Anknüpfungspunkt hierfür sind insbesondere der Beihilfekompromiss und die dort in Bezug genommenen Aussagen zur KEF und ihrer Funktion, welche beitragsrechtlich die Kontrolle bezüglich einer Überkompensation des Finanzbedarfs darstellt. Die nunmehr der KEF zugedachte Rolle der Überprüfung des von den Ländern festgesetzten Index im Hinblick auf dessen Angemessenheit sowie die Betrachtung der Finanzentscheidungen der Anstalten auf ihre Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit wären hierzu geeignet.

IV. Ergebnis

Die vorstehenden Ausführungen zeigen die Möglichkeit einer Neuausrichtung des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, seiner Finanzierung und seiner internen und externen Kontrolle auf. Die enge Verzahnung von Auftrag, Budgetierung und Controlling könnte auch in Zukunft bei der Bevölkerung die Akzeptanz des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und seiner Finanzierung in einem konvergenten Umfeld sichern.

21.06.2017/MK